As duas primeiras ações de aplicação de NFT da SEC lançam sombra de ambigüidade
A Securities and Exchange Commission instaurou recentemente as suas duas primeiras ações de execução contra emissores de tokens não fungíveis (NFTs), resultando em ordens de cessação e desistência, penalidades e outras soluções, concluindo que os NFTs eram contratos de investimento e que cada um dos emitentes havia se envolvido em uma oferta de valores mobiliários sem registro, violando a Seção 5 do Securities Act de 1933. Essas ações de execução criam ambiguidade legal e risco para os desenvolvedores de NFT em relação à comercialização, transferibilidade e capacidade de geração de royalties dos NFTs.
O que são NFTs?
Os tokens não fungíveis, muitas vezes chamados de NFTs, são tokens baseados em blockchain, cada um representando um ativo único, como uma obra de arte, conteúdo digital ou mídia. Um NFT pode ser pensado como um certificado digital irrevogável de propriedade e autenticidade de um determinado ativo, seja ele digital ou físico.
Um token não fungível é criado por um artista, criador ou titular de licença por meio de um processo denominado cunhagem. A cunhagem envolve a assinatura de uma transação blockchain que descreve os detalhes fundamentais do token, que é então transmitido para o blockchain para acionar uma função de contrato inteligente que cria o token e o atribui ao seu proprietário.
Howey Teste
Em ações anteriores de aplicação da SEC contra patrocinadores de ativos digitais, a SEC aplicou os padrões do caso seminal Howey para determinar se esses ativos eram considerados contratos de investimento e sua distribuição como uma venda de títulos. De acordo com o teste de Howey, existe um contrato de investimento quando o contrato, transação ou esquema em questão envolve (i) um investimento de dinheiro, (ii) numa empresa comum, (iii) com uma expectativa razoável de obter lucro, (iv) principalmente através dos esforços de outros. A definição de “título” na Seção 2(a)(1) do Securities Act fornece uma lista de instrumentos ou acordos que inclui um “contrato de investimento”.
As ações de aplicação do NFT
Teoria do Impacto
A SEC - nbsp; a primeira ordem de cessação e desistência foi movida em 28 de agosto de 2023 contra a Impact Theory, LLC, uma empresa de mídia e entretenimento, que arrecadou aproximadamente US$ 30 milhões com a venda de NFTs chamados “Chaves do Fundador” (KeyNFTs). A ordem concluiu que a Impact Theory violou a Seção 5 do Securities Act ao oferecer e vender títulos sem ter uma declaração de registro arquivada ou em vigor na SEC ou se qualificar para uma isenção de registro.
Antes da oferta, a Impact Theory organizou vários eventos de palestras ao vivo no Discord, postou gravações desses eventos nos canais Discord da Impact Theory e compartilhou informações nos sites e canais de mídia social da empresa. A Impact Theory também postou gravações de palestras adicionais no YouTube e participou de entrevistas públicas em notícias e mídias sociais promovendo os KeyNFTs.
A SEC alegou que, por meio desses eventos e declarações públicas, a Impact Theory convidou potenciais investidores a ver a compra de um KeyNFT como um investimento no negócio, afirmando que os investidores lucrariam com suas compras se a Impact Theory fosse bem-sucedida em seus esforços. A Teoria do Impacto enfatizou que a empresa estava “tentando construir a próxima Disney” e, se tivesse sucesso, entregaria “um valor tremendo” aos compradores de KeyNFT, e que o valor futuro dos KeyNFTs seria significativamente maior do que seu preço de compra.
A ordem exigia que a Impact Theory pagasse a restituição de $ 5.120.718,27, juros pré-julgamento de $ 483.195,90 e uma multa pecuniária civil de $ 500.000 como um fundo para investidores afetados, destruísse todos os KeyNFTs em sua posse ou controle, publicasse o aviso da ordem nos sites e mídias sociais da Impact Theory canais, revise o contrato inteligente subjacente aos KeyNFTs para eliminar qualquer royalty que a Impact Theory possa receber de quaisquer transações futuras no mercado secundário.
Gatos Stoner
A SEC - nbsp; segunda ordem de cessação e desistência do NFT - veio em 13 de setembro de 2023 contra Stoner Cats 2, LLC (SC2), produtor de um programa de televisão animado para adultos sobre gatos domésticos que se tornam sencientes após serem expostos à maconha medicinal de seu dono e estrelado por Ashton Kutcher, Chris Rock, Dax Shepard, Jane Fonda, Michael Bublé, Mila Kunis, Seth McFarlane e Vitalik Buterin. Para financiar a produção do programa, a SC2 ofereceu e vendeu 10.320 NFTs por 0,35 ETH (aproximadamente US$ 800) cada. A oferta esgotou em 35 minutos e gerou receitas brutas em ETH equivalentes a aproximadamente US$ 8,2 milhões. Tal como na acção da Teoria do Impacto, a SEC também concluiu aqui que o SC2 violou a Secção 5 do Securities Act ao oferecer e vender valores mobiliários sem registo junto da SEC ou ao qualificar-se para uma isenção de registo.
Os Stoner Cats NFTs proporcionaram aos titulares acesso exclusivo para visualizar a série Stoner Cats na internet. SC2 acabou produzindo seis episódios de Stoner Cats, o primeiro dos quais foi lançado antes da oferta, mas os próximos cinco foram lançados depois, com o episódio final indo ao ar quinze meses depois.
SC2 configurou os NFTs Stoner Cats para que recebesse royalties de 2,5% para cada transação neles em uma determinada plataforma de mercado secundário. De acordo com a SEC, os royalties criaram incentivos para o SC2 para incentivar os indivíduos a vender e comprar os NFTs Stoner Cats no mercado secundário. Os royalties também ajudaram a garantir aos proprietários dos NFTs que o SC2 permaneceria comprometido com o programa de animação após receber os rendimentos da oferta do Stoner Cats NFT. Se o show Stoner Cats fosse bem-sucedido, o preço dos NFTs poderia subir no mercado secundário, assim como o valor dos royalties.
Em seu site, o SC2 prometeu que se 100% dos NFTs fossem vendidos (o que ocorreu), facilitaria a criação de uma organização autônoma descentralizada (DAO), composta por detentores de NFTs Stoner Cats, e que se comprometeria a trabalhar com o DAO irá “desenvolver pelo menos um novo projeto de animação por ano durante os próximos três anos”.
SC2 se envolveu em uma extensa campanha de mídia para promover os NFTs Stoner Cats antes e depois de serem vendidos ao público. SC2 enfatizou que sua equipe tinha as credenciais certas para executar o plano do projeto.
A ordem exigia que a SC2 pagasse uma multa de US$ 1.000.000 como fundo para os investidores afetados, destruísse todos os NFTs Stoner Cats em sua posse ou controle e publicasse o aviso da ordem no site da SC2 e nos canais de mídia social. Curiosamente, o SC2 publicou a ordem e a declaração divergente dos Comissários Pierce e Uyeda (veja abaixo) em seu – nbsp; site .
Aplicação de Howey pela SEC à Teoria do Impacto e Stoner Cats
De acordo com a SEC, as campanhas de mídia da Impact Theory e da SC2 criaram expectativas razoáveis por parte dos compradores de obter um lucro futuro com base nos esforços gerenciais e empresariais do patrocinador, um elemento-chave no teste de Howey.
A SEC afirma no pedido que a Teoria do Impacto procurou convencer os investidores de que o aumento potencial no valor a ser criado seria derivado dos esforços da empresa, citando a Teoria do Impacto dizendo aos potenciais investidores: “Vamos investir esse dinheiro no desenvolvimento , em trazer mais equipe, criar mais projetos, garantir que estamos entregando apenas uma quantidade obscena de valor.” Numerosos compradores potenciais e reais de KeyNFTs declararam nos canais Discord da Impact Theory que viam os KeyNFTs como investimentos na empresa e entendiam que as declarações da Impact Theory significavam que o desenvolvimento de seus projetos pela empresa poderia se traduzir na valorização do valor dos KeyNFTs ao longo do tempo. A Impact Theory também programou o contrato inteligente para os KeyNFTs para que a empresa recebesse royalties de 10% em cada venda no mercado secundário, o que presumivelmente incentivaria a empresa a se envolver em esforços para construir valor pós-oferta nos KeyNFTs.
A campanha de mídia do SC2 destacou as habilidades especiais e a experiência que a equipe do SC2 trouxe para o projeto. Enfatizou sua experiência como produtores de Hollywood, bem como a reputação dos animadores, escritores e editores, cujos créditos incluíam filmes de animação altamente conceituados. Divulgou o profundo conhecimento que alguns deles tinham sobre projetos criptográficos, especialmente NFTs. O direito do SC2 aos royalties de 2,5% e o compromisso com a criação de um DAO consistindo de titulares de Stoner Cats NFT para desenvolver projetos de animação futuros se 100% dos NFTs fossem vendidos enviaram fortes sinais aos titulares de Stoner Cats NFT de que SC2 permaneceria comprometido com o show de animação após receber os lucros da oferta do Stoner Cats NFTs.
Dissidências dos Comissários da SEC Hester Peirce e Mark Uyeda
Em seus - nbsp; declaração discordando da ordem da Teoria do Impacto , os comissários da SEC Pierce e Uyeda compartilharam a preocupação de seus colegas sobre “o tipo de exagero que leva as pessoas a gastar quase US$ 30 milhões em NFTs, aparentemente sem ter uma ideia clara sobre como irão usar, desfrutar ou lucrar deles”, mas afirmou que esta preocupação legítima não é base suficiente para a SEC intentar uma ação de execução, e que as declarações da empresa e do comprador citadas pelo despacho não são os tipos de promessas que constituem um contrato de investimento. Eles sustentaram que a SEC não instaura rotineiramente ações coercivas contra pessoas que vendem relógios, pinturas ou itens colecionáveis juntamente com promessas vagas de construir a marca e, assim, aumentar o valor de revenda desses itens tangíveis. Além disso, mesmo que os fatos satisfaçam Howey, a rescisão tem sido o remédio tradicional (a Teoria do Impacto realmente ofereceu a rescisão e recomprou US$ 7,7 milhões em NFTs). Finalmente, os Comissários Peirce e Uyeda sustentaram que, em vez de regular este mercado inovador através da aplicação, seria preferível que a SEC estudasse os atributos únicos dos NFTs e emitisse directrizes claras.
Em seus - nbsp; declaração discordando da ordem Stoner Cats , os comissários Pierce e Uyeda novamente pediram que a SEC oferecesse orientação clara aos promotores de NFT. Eles sugeriram que a atividade em questão aqui constitui financiamento coletivo de fãs, um fenômeno comum no mundo dos artistas, criadores e animadores, e que os Stoner Cats NFTs são semelhantes aos colecionáveis de Star Wars vendidos na década de 1970. Eles observaram que os NFTs oferecem uma forma potencialmente viável para artistas de todos os tipos monetizarem seus talentos, e que a aplicação das leis de valores mobiliários aos NFTs poderia desencorajar os criadores de conteúdo de explorar maneiras de aproveitar as redes sociais para criar e distribuir conteúdo e poderia significar que os artistas A criatividade “murchará à sombra da ambiguidade jurídica”.
Aprendizado
Como apontam os Comissários Pierce e Uyeda em suas declarações divergentes, a SEC optou até agora por não fornecer diretrizes claras sobre a aplicação das leis de valores mobiliários aos NFTs. Tanto a Impact Theory quanto o SC2 incentivaram o comércio secundário, enfatizaram o potencial positivo e promoveram sua experiência e compromisso contínuo. Isso fez com que os NFTs parecessem menos tokens utilitários em redes blockchain totalmente desenvolvidas e mais como um investimento em uma empresa na qual a expectativa de lucro dependia dos esforços de outros.
Até que a SEC desenvolva diretrizes, os patrocinadores de NFT precisarão ser extremamente cuidadosos em suas declarações públicas e materiais de marketing para evitar criar a impressão de que qualquer aumento no valor do ativo subjacente dependerá de seus esforços empresariais contínuos, em oposição a as forças gerais de oferta e demanda nos mercados secundários. No caso da produção de uma série de televisão ou conteúdo semelhante, os patrocinadores podem considerar empregar a abordagem conservadora para o financiamento do desenvolvimento de tokens digitais: efetuar um aumento de capital convencional de títulos sob uma isenção apropriada (por exemplo, Regra 506(b) ou 506(c) ) para financiar a conclusão da produção e, em seguida, vender NFTs sem registro ou isenção após a conclusão da produção e em um ponto em que qualquer flutuação de valor não se deva a esforços gerenciais, mas sim a forças de mercado. Outra salvaguarda poderia ser a incorporação no contrato inteligente de um mecanismo de interrupção de transferência que impediria qualquer revenda por algum período de tempo.
