Las dos primeras acciones de aplicación de NFT de la SEC arrojan una sombra de ambigüedad
La Comisión de Bolsa y Valores interpuso recientemente sus dos primeras acciones de ejecución contra emisores de tokens no fungibles (NFT), que resultaron en órdenes de cese y desistimiento, sanciones y otras soluciones, y concluyó que los NFT eran contratos de inversión y que cada uno de los emisores había participado en una oferta de valores sin registro en violación de la Sección 5 de la Ley de Valores de 1933. Estas acciones de ejecución crean ambigüedad legal y riesgo para los desarrolladores de NFT con respecto a la comercialización, la transferibilidad y la capacidad de generación de regalías de las NFT.
¿Qué son las NFT?
Los tokens no fungibles, a menudo denominados NFT, son tokens basados en blockchain y cada uno de ellos representa un activo único, como una obra de arte, contenido digital o medio. Se puede considerar una NFT como un certificado digital irrevocable de propiedad y autenticidad de un activo determinado, ya sea digital o físico.
Un artista, creador o titular de una licencia crea un token no fungible mediante un proceso llamado acuñación. La acuñación implica firmar una transacción de blockchain que describe los detalles fundamentales del token, que luego se transmite a la blockchain para activar una función de contrato inteligente que crea el token y lo asigna a su propietario.
Howey Prueba
En acciones de ejecución anteriores de la SEC contra patrocinadores de activos digitales, la SEC aplicó los estándares del caso fundamental Howey para determinar si esos activos se consideraban contratos de inversión y su distribución una venta de valores. Según la prueba de Howey, existe un contrato de inversión cuando el contrato, transacción o plan en cuestión implica (i) una inversión de dinero, (ii) en una empresa común, (iii) con una expectativa razonable de obtener una ganancia, (iv) principalmente a través del esfuerzo de otros. La definición de “valor” en la Sección 2(a)(1) de la Ley de Valores proporciona una lista de instrumentos o acuerdos que incluyen un “contrato de inversión”.
Las acciones de ejecución de NFT
Teoría del impacto
La SEC La primera orden de cese y desistimiento se presentó el 28 de agosto de 2023 contra Impact Theory, LLC, una empresa de medios y entretenimiento, que recaudó aproximadamente 30 millones de dólares con la venta de NFT denominadas “Claves del Fundador” (KeyNFT). La orden encontró que Impact Theory violó la Sección 5 de la Ley de Valores al ofrecer y vender valores sin tener una declaración de registro presentada o vigente ante la SEC o calificar para una exención de registro.
Antes de la oferta, Impact Theory organizó varios eventos de charlas en vivo en Discord, publicó grabaciones de esos eventos en los canales de Discord de Impact Theory y compartió información en los sitios web y canales de redes sociales de la compañía. Impact Theory también publicó grabaciones de eventos de conferencias adicionales en YouTube y participó en entrevistas públicas en noticias y redes sociales promocionando los KeyNFT.
La SEC alegó que, a través de esos eventos y declaraciones públicas, Impact Theory invitó a inversores potenciales a ver la compra de un KeyNFT como una inversión en el negocio, afirmando que los inversores se beneficiarían de sus compras si Impact Theory tuviera éxito en sus esfuerzos. La teoría del impacto enfatizó que la compañía estaba "tratando de construir el próximo Disney" y, si tenía éxito, ofrecería un "valor tremendo" a los compradores de KeyNFT, y que el valor futuro de los KeyNFT sería significativamente mayor que su precio de compra.
La orden exigía que Impact Theory pagara una devolución de 5.120.718,27 dólares, un interés previo al fallo de 483.195,90 dólares y una multa civil monetaria de 500.000 dólares como fondo para los inversores afectados, destruyera todos los KeyNFT en su posesión o control y publicara un aviso de la orden en los sitios web y redes sociales de Impact Theory. canales, revise el contrato inteligente subyacente a los KeyNFT para eliminar cualquier regalía que Impact Theory podría recibir de cualquier transacción futura del mercado secundario.
Gatos fumetas
La SEC segunda orden de cese y desistimiento de NFT : se produjo el 13 de septiembre de 2023 contra Stoner Cats 2, LLC (SC2), productor de un programa de televisión animado para adultos sobre gatos domésticos que se vuelven sensibles después de haber sido expuestos a la marihuana medicinal de su dueño y protagonizada por Ashton Kutcher, Chris Rock, Dax Shepard, Jane Fonda, Michael Bublé, Mila Kunis, Seth McFarlane y Vitalik Buterin. Para financiar la producción del programa, SC2 ofreció y vendió 10.320 NFT por 0,35 ETH (aproximadamente 800 dólares) cada uno. La oferta se agotó en 35 minutos y generó ingresos brutos en ETH equivalentes a aproximadamente $8,2 millones. Al igual que en la acción de la Teoría del Impacto, la SEC también encontró aquí que SC2 violó la Sección 5 de la Ley de Valores al ofrecer y vender valores sin registrarse en la SEC o calificar para una exención de registro.
Los NFT de Stoner Cats brindaron a sus titulares acceso exclusivo para ver la serie Stoner Cats en Internet. SC2 terminó produciendo seis episodios de Stoner Cats, el primero de los cuales se lanzó antes de la oferta, pero los siguientes cinco se lanzaron después, y el episodio final se emitió quince meses después.
SC2 configuró los NFT de Stoner Cats para que recibiera una regalía del 2,5% por cada transacción realizada en ellos en una determinada plataforma del mercado secundario. Según la SEC, las regalías crearon incentivos para que SC2 alentara a las personas a vender y comprar NFT de Stoner Cats en el mercado secundario. Las regalías también ayudaron a asegurar a los propietarios de los NFT que SC2 seguiría comprometido con el programa animado después de recibir las ganancias de la oferta de NFT de Stoner Cats. Si la exposición Stoner Cats tuviera éxito, el precio de los NFT podría subir en el mercado secundario y también el importe de las regalías.
En su sitio web, SC2 prometió que si se vendiera el 100% de los NFT (lo que ocurrió), facilitaría la creación de una organización autónoma descentralizada (DAO), compuesta por titulares de NFT de Stoner Cats, y que se comprometería a trabajar con el DAO “desarrollará al menos un nuevo proyecto de animación al año durante los próximos tres años”.
SC2 participó en una extensa campaña en los medios para promover los NFT de Stoner Cats antes y después de su venta al público. SC2 enfatizó que su equipo tenía las credenciales adecuadas para ejecutar el plan del proyecto.
La orden exigía que SC2 pagara una multa de 1.000.000 de dólares como fondo para los inversores afectados, destruyera todos los NFT de Stoner Cats en su posesión o control y publicara un aviso de la orden en el sitio web de SC2 y en los canales de redes sociales. Curiosamente, SC2 publicó tanto la orden como la declaración disidente de los comisionados Pierce y Uyeda (ver más abajo) en su sitio web .
La aplicación de Howey por parte de la SEC a la teoría del impacto y a los gatos fumetas
Según la SEC, las campañas mediáticas de Impact Theory y SC2 crearon expectativas razonables por parte de los compradores de obtener ganancias futuras basadas en los esfuerzos gerenciales y empresariales del patrocinador, un aspecto clave en la prueba de Howey.
La SEC afirma en la orden que Impact Theory buscó convencer a los inversores de que el aumento potencial en el valor que se crearía se derivaría de los esfuerzos de la empresa, citando a Impact Theory diciendo a los posibles inversores: "Vamos a invertir ese dinero en desarrollo". , en incorporar más equipo, crear más proyectos y asegurarnos de que estamos entregando una cantidad obscena de valor". Numerosos compradores potenciales y reales de KeyNFT declararon en los canales de Discord de Impact Theory que veían los KeyNFT como inversiones en la empresa y entendían que las declaraciones de Impact Theory significaban que el desarrollo de sus proyectos por parte de la empresa podría traducirse en una apreciación del valor de los KeyNFT con el tiempo. Impact Theory también programó el contrato inteligente para los KeyNFT de modo que la empresa recibiera una regalía del 10% por cada venta en el mercado secundario, lo que presumiblemente incentivaría a la empresa a participar en esfuerzos para generar valor posterior a la oferta en los KeyNFT.
La campaña de medios de SC2 destacó las habilidades especiales y la experiencia que el equipo de SC2 aportó al proyecto. Enfatizó su experiencia como productores de Hollywood, así como la reputación de los animadores, escritores y editores, cuyos créditos incluían películas animadas de gran prestigio. Publicó el profundo conocimiento que algunos de ellos tenían sobre los proyectos criptográficos, especialmente los NFT. El derecho de SC2 a la regalía del 2,5% y el compromiso con la creación de una DAO compuesta por titulares de NFT de Stoner Cats para desarrollar futuros proyectos de animación si se vendiera el 100% de los NFT envió fuertes señales a los titulares de NFT de Stoner Cats de que SC2 permanecería comprometido con el programa animado después de recibir las ganancias de la oferta de NFT de Stoner Cats.
Disidentes de los comisionados de la SEC, Hester Peirce y Mark Uyeda
En una declaración que discrepa de la orden de la Teoría del Impacto , los comisionados de la SEC, Pierce y Uyeda, compartieron la preocupación de sus colegas sobre "el tipo de exageración que incita a las personas a gastar casi $ 30 millones en NFT, aparentemente sin tener una idea clara de cómo las usarán, disfrutarán o obtendrán ganancias". de ellos”, pero afirmó que esta preocupación legítima no es base suficiente para que la SEC inicie una acción de cumplimiento, y que las declaraciones de la empresa y del comprador citadas en la orden no son el tipo de promesas que forman un contrato de inversión. Sostuvieron que la SEC no inicia rutinariamente acciones coercitivas contra personas que venden relojes, pinturas o artículos de colección junto con vagas promesas de construir la marca y así aumentar el valor de reventa de esos artículos tangibles. Además, incluso si los hechos satisfacen a Howey, la rescisión ha sido el remedio tradicional (Impact Theory en realidad ofreció la rescisión y recompró 7,7 millones de dólares de los NFT). Finalmente, los comisionados Peirce y Uyeda sostuvieron que, en lugar de regular este mercado innovador mediante la aplicación de la ley, sería preferible que la SEC estudiara los atributos únicos de las NFT y emitiera directrices claras.
En una declaración que discrepa de la orden de Stoner Cats , los comisionados Pierce y Uyeda volvieron a pedir a la SEC que ofrezca una orientación clara a los promotores de NFT. Sugirieron que la actividad en cuestión constituye un crowdfunding de fans, un fenómeno común en el mundo de los artistas, creadores y animadores, y que los NFT de Stoner Cats son similares a los objetos coleccionables de Star Wars vendidos en la década de 1970. Señalaron que las NFT ofrecen una forma potencialmente viable para que artistas de todo tipo moneticen sus talentos, y que la aplicación de las leyes de valores a las NFT podría disuadir a los creadores de contenido de explorar formas de aprovechar las redes sociales para crear y distribuir contenido y podría significar que los artistas La creatividad “se marchitará a la sombra de la ambigüedad jurídica”.
Comidas para llevar
Como señalan los comisionados Pierce y Uyeda en sus declaraciones disidentes, la SEC hasta ahora ha optado por no proporcionar pautas claras con respecto a la aplicación de las leyes de valores a las NFT. Tanto Impact Theory como SC2 fomentaron el comercio secundario, enfatizaron el potencial alcista y promovieron su experiencia y compromiso continuo. Eso hizo que los NFT parecieran menos tokens de utilidad en redes blockchain completamente desarrolladas y más una inversión en una empresa en la que la expectativa de ganancias dependía de los esfuerzos de otros.
Hasta que la SEC llegue a desarrollar pautas, los patrocinadores de NFT deberán ser extremadamente cuidadosos en sus declaraciones públicas y materiales de marketing para evitar crear la impresión de que cualquier aumento en el valor del activo subyacente dependerá de sus esfuerzos empresariales en curso, a diferencia de las fuerzas generales de la oferta y la demanda en los mercados secundarios. En el caso de la producción de una serie de televisión o contenido similar, los patrocinadores podrían considerar emplear un enfoque conservador para la financiación del desarrollo de tokens digitales: efectuar un aumento de capital convencional de valores bajo una exención apropiada (por ejemplo, Regla 506(b) o 506(c) ) para financiar la finalización de la producción y luego vender NFT sin registro ni exención una vez completada la producción y en un punto en el que podría decirse que cualquier fluctuación de valor no se debe a esfuerzos de gestión sino a fuerzas del mercado. Otra salvaguardia podría ser incorporar en el contrato inteligente un mecanismo de parada de transferencia que impida cualquier reventa durante un período de tiempo.
